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Entendendo mais sobre a Arbitragem

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A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO E PPP FEDERAIS

A arbitragem é uma forma de resolução de conflitos e é admitida em contratos privados no Brasil desde 1996, na Lei 9.307 (Lei de Arbitragem). Essa lei é a matriz do procedimento arbitral no País.

Para a Administração Pública, a arbitragem foi prevista na Lei de PPP, em 2004, sendo posteriormente incluída, em 2005, na Lei de Concessões.

A própria Lei de Arbitragem também passou a prever, em 2015, a arbitragem para a Administração, embora não indicasse detalhadamente os temas sujeitos ao juízo arbitral.

Mesmo prevista na legislação, porém, a arbitragem foi muito pouco utilizada pelo Poder Público. É que existiam dúvidas sobre quais direitos, nos contratos de concessão ou de PPP, seriam “disponíveis” e, portanto, sujeitos ao procedimento arbitral.

Com a Medida Provisória nº 752/2016, editada pelo Governo, esse assunto está claramente disciplinado. A MP elimina dúvidas sobre dois pontos importantes para o uso da arbitragem no Poder Público, a saber:

1) diz quais são os direitos disponíveis sujeitos ao procedimento arbitral nos contratos de concessão e de PPP;

2) diz, expressamente, que as decisões definitivas das Agências Reguladoras podem ser submetidas à via arbitral.

São direitos disponíveis de acordo com a Medida Provisória:

  • os que envolvam reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
  • o cálculo de indenização por extinção da concessão;
  • as questões envolvendo inadimplemento de obrigações das partes.

É importante registrar que a Medida Provisória não retira poderes das Agências Reguladoras. A arbitragem pressuporá, sempre, uma decisão tomada pela Agência (e o árbitro não substituirá a autoridade do gestor público). Só que, ao invés de tais decisões serem questionadas no Poder Judiciário, com paralisações liminares e demora das ações judiciais, as partes poderão se valer do tribunal arbitral.

A arbitragem trará, sobretudo, transparência, celeridade, modernidade, precisão técnica e, em especial, efetividade às decisões das Agências Reguladoras, que não ficarão sujeitas às brigas na Justiça em cada pedido de reequilíbrio ou aplicação de multas pelo Poder Público.

De acordo com a MP, para a arbitragem funcionar, deverão ser celebrados aditivos aos contratos hoje existentes, com a inserção de uma cláusula arbitral. Essa cláusula trará os detalhes do procedimento, tais como: a escolha dos árbitros (geralmente 3, sendo um escolhido por cada parte e o terceiro de comum acordo entre as partes); e a câmara arbitral eleita.

Da decisão arbitral não cabe recurso ao judiciário. E a sentença arbitral, se não for cumprida voluntariamente pelas partes, vale como “título executivo”, podendo ser executada na Justiça (inclusive com o uso da força estatal).

A Medida Provisória vai ao encontro das expectativas do mercado, seja no que diz respeito a investidores nacionais, seja a investidores estrangeiros, os quais aguardam uma resposta sobre o uso do instituto em questões da Administração Pública. Nos “roads shows” realizados pela Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos, esse foi um tema corriqueiramente tratado e representa um aspecto que pode aumentar a atratividade dos projetos.

O Poder Judiciário brasileiro também tem se mostrado a favor da medida. Ministros dos Tribunais Superiores têm se pronunciado favoravelmente ao uso da arbitragem em concessões e PPPs. Na mesma linha, o Conselho da Justiça Federal (CJF) editou enunciados tratando da possibilidade do uso da arbitragem nas matérias tratadas na nova Medida Provisória. Nesse sentido, vale destacar o Enunciado nº 13 do CJF, aprovado na I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios:

13 Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos:

I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes;

II - à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.